原告：A公司（次承包人）
被告：B公司（总承包人）
被告：C公司（发包人）
C公司作为发包人与作为总承包人的B公司于2013年8月11日订立《EPC总价包干合同》，B公司承包C公司合同项目包括土建、机电安装等工程内容。B公司为履行《EPC总价包干合同》约定的工作内容，于2014年6月16日与A公司签订了《广东省建设工程施工合同》，约定由C公司将其工程总承包范围内的机电安装工程的第九标段和第十标段空调安装工程分包给A公司施工，最终工程款为人民币7190490.00元。B公司共向A公司支付5713548.83元，剩余1476941.17元至今未付。现A公司诉请要求B公司支付包括工程欠款1476941.17元及逾期付款利息（暂计为50934.23元），并同时要求C公司对上述欠款承担连带清偿责任。
人民法院经审理后作出一审判决：
1.被告B公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告A公司支付工程1461941.17元及逾期利息；
2.被告C在欠付被告B公司工程款范围内对上述债务承担连带责任。
实际施工人概念和制度为《解释》首创，在一定的历史时期内对于保护农民工权益的确发挥了一定的积极作用，但因缺乏统一的认识标准，各地法院屡屡出现“同案不同判”的情况，有失司法公信力。在上述案件中，一审法院既认为A与B公司之间订立的合同合法有效，且在查明B与C公司因结算问题已在先进入诉讼程序情况下，仅以C公司为发包人并有未付工程款为由直接认定对B公司拖欠A公司的工程款及利息承担连带责任，笔者对此持不同的意见。为此，就《解释》第二十六条第二款的适用进行了如下探索。
（一）实际施工人的概念
最高人民法院2016年08月24日对十二届全国人大四次会议第9594号建议作出《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。
（二）实际施工人的表现形式
1.借用资质或挂靠
2.非法转包
3.违法分包
对于《解释》第二十六条规定的实际施工人诉权的权利基础，主要存在事实合同关系说、代位权说、不当得利说、突破合同相对性说四种观点：
（一）事实合同关系说。朱树英《工程合同事务问答》一书中认为实际施工人与发包人之间存在事实上的劳务合同关系。按照《合同法》第36条规定，“农民工用提供劳务作业的方式完成施工义务，发包人接受了这个过程，这等于用事实行为接受了农民工的付出，依照合同法的上述规定，应当视为合同已成立，构成事实上得合同关系。”这种观点类似于于事实婚姻关系、事实劳动关系的认定，但笔者认为发包人多数情况下不知道实际施工人的存在，更别说双方有合意的意思表示。实际施工人（包工头）与农民工是两个不同概念，单个农民工也不在实际施工人范畴内，假设成立事实合同关系，实际施工人直接选择起诉上一手承包人或发包人即可了，也无通过《解释》创设实际施工人制度的必要。所以事实合同关系说不符合立法规律。
（二）不当得利说。不当得利是指没有合法根据而使一方受损、另一方获利的情形。获利一方对此应负返还义务。鉴于建设工程施工合同的特殊性，合同无效后不可能采用返还的方式，而只能作折价补偿。因此若发包人未按合同约定付清全部工程款，那么未支付工程款的对价部分属于无合法依据而获得的利益，应当折价返还。笔者认为这种观点会出现一个问题就是任何的农民工或者实际施工人都会是受损的一方，这与《解释》目的相悖。加之，发包人也并非纯获利，而是根据有效的工程合同获得建筑物同时支付相应对价的，未付或者欠付工程款多数情况系因为对结算价或者工程质量发生争议而未支付而已。
（三）突破合同相对说。合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，《解释》第二十六条规定实际施工人可向合同之外的发包人主张权利，系对合同相对性原则的突破。笔者认为该说法并没有为其观点摆事实说道理来进行论证，缺乏法理依据。
（四）代位权说。代位权说有比较多的支持者，该观点毫无疑问认可《解释》第二十六条是对合同相对性的突破，但在现行法律框架内，“应认定其系代位权制度在建设工程施工合同领域的具体化”。笔者更倾向于该说法。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条对《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定在审判实践中应如何具体理解及适用的问题，作出以下解答：《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。根据 《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。由此可见，广东高院也是倾向于代位权说。最高院郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷【（2018）最高法民终391号】二审民事判决书第16至17页主文对应否支持实际施工人向手拉手公司（发包人）主张权利进行了认定“本院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。”最高院“承包人已经向发包人主张权利”作为排除实际施工人诉权的情形。也具有代位权说的倾向。
除了满足实际施工人的主体要件，同时还需达到“不起诉则难以保障权利实现”的相当程度。作为《解释》起草者之一的冯小光法官指出：“完整准确理解《解释》第26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”笔者认为有必要对实际施工人诉权进行严格限制，不能任意扩大，否则作为建设者的投资风险还将存在太多不可预测性，如除了解决与总承包人的诉讼外，还可能被卷入不计其数的实际施工人的诉讼中，这对发包人来说显然有失公平。
在本案的代理过程中，笔者认为A公司不属于“实际施工人”的范畴，一审法院也认定A与B公司之间签订的合同系合法有效的，因此，本案首先就不符合《解释》第二十六条的主体要件。
诚然，如果一审法院认为A公司是否具备相应施工资质不应以工商登记的营业范围为准，而应看有无具体的建筑施工资质而对合同效力进行认定的话，笔者认为尚有待商榷的余地，毕竟两者属于不同的概念。但即便法院认定A公司为实际施工人，按照广东省高院的上述解答意见，B与C公司之间工程结算纠纷已进入了诉讼程序，A公司仅可以要求参与到审理中工程施工合同纠纷案件当中，而不可以另案起诉要求C公司承担付款责任。
