一、***罪判决书应否公开？——与中山市第二人民法院商榷

（一）背景——第二人民法院***罪判决书不予公开现状及其理由

如前文所述，中山市第二人民法院将近三年所有***罪案件一律不予公开。

经查阅，中山市第二人民法院在不公开信息中，仅仅简单引用了《规定》第四条，并未具体载明不公开理由。但联系第四条的具体内容，中山市第二人民法院使用的理由显然是“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”。

这样的处理方法是否合理？要进行评判，首先厘清判决公开及不予公开的依据，确定法院的职责范围。

（二）论述——裁判文书公开的尺度

对于互联网公开判决的具体要求，2016年出台的《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》有着详细记载，根据该《规定》，我们有以下结论：

1.刑事判决书原则上应当在互联网公布

根据《规定》第三条，刑事判决书应当在互联网公布。该条款对刑事判决书在网上公布的要求定了基调。在立法角度上，“应当”代表义务性指引，即人民法院有义务将刑事判决书在互联网公布。

2.不公布范围有严格控制

《规定》第四条对特殊情况不予公布的范围进行了严格的控制。根据第四条，刑事判决书不在互联网公布的情形包括了：（1）涉及国家秘密的；（2）未成年人犯罪的；（3）人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形。

（三）结论——***罪裁判文书应当要公开

那么，我们认为中山市第二人民法院将***罪判决书以“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”为由不予公开，我们认为并不恰当：

首先，作为兜底内容，该条款的立法目的显然是为了防止出现“意外情况”。***罪作为常见罪名，如最高院认为其不适宜公开，完全可以在第四条不予公布的范围内直接加入“性犯罪”内容，不会以兜底条款的形式进行规制。

其次，根据该《规定》第十二条，办案法官认为裁判文书具有本规定第四条第五项不宜在互联网公布情形（即“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”）的，应当提出书面意见及理由，由部门负责人审查后报主管副院长审定。由此可见，该条款的使用，也应当是个案判断，而不应当直接适用于类案。

再次，***罪虽然涉及女性隐私，但《规定》第十条第四款明确表示，对于涉及个人隐私的裁判文书，其处理方式是删除隐私信息后予以公布，而非不予公布。

最后，根据搜索，中山市第一人民法院在内的绝大部分法院均在互联网公布了***罪的相关判例。由此可见，***罪的判决书并不属于司法系统普遍认为不适宜在互联网公布的裁判文书。

因此，我们认为第二人民法院不予公开***罪判例，并不符合《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》的规定。

二、基础研判——***罪案件的量刑分布

根据92起案例的汇总、归纳，我们得出***罪案件量刑分布图如下：

在中山市第一人民法院过往三年的92起***罪案例中，总共有99位被告，平均刑期43.98个月。

根据上述分布可知，***罪案件多在三至四年的量刑区间，但仍不乏一年以下量刑以及十年以上量刑案件。因***罪存在结果加重犯的规定，所以对于存在一定比例十年以上量刑案件我们并不意外。作为辩护人，我们兴趣更多放在了轻罪案例上。

根据筛选，被判处一年以下有期徒刑的案件，除一人是强行与醉酒后女友发生关系以外，其他判决均属犯罪未遂、中止案件，且多数取得了被害人谅解。由此可见，犯罪未遂、中止情节对于***罪量刑影响大，其具体影响程度见下文。

三、中止、未遂犯罪量刑较轻

根据广东省高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》，对于未遂犯的减刑幅度为比照既遂犯减少基准刑的50%以下，而中止犯在造成损害的情况下，可以减少基准刑的30%-80%，没有造成损害的，免除处罚。

在中山市第一人民法院过往三年的92起***罪案例中，总共有99名被告，平均刑期43.98个月。在这其中有25位犯罪未遂的被告，平均刑期20.28个月。6位犯罪中止的被告，平均刑期15个月。根据该数据，有犯罪未遂情节的被告减刑幅度为53.8%，有犯罪中止情节的被告其减刑幅度达到了65.89%。

然而，因为上述数据并未控制其他变量，因此以上结论并不严谨。特别是大量犯罪未遂、中止的案件可能会存在谅解的情况。因此，需要采取控制变量法，筛选出影响案件量刑的其他变量相似，主要区别在于是否犯罪未遂、中止的案件，进行进一步比对、验真。据此，我们筛选了以下案例：

（一）未遂犯与既遂犯刑期的比较

在（2021）粤2071刑初337号案件和（2019）粤2071刑初691号案件中，被告人均用暴力手段奸淫被害人，导致被害人受轻微伤，两人均为累犯，均未取得当事人谅解。不同的是，（2021）粤2071刑初337号案件中被告人***既遂，而（2019）粤2071刑初691号案件中被告人***未遂。（2021）粤2071刑初337号案件中被告被判处有期徒刑三年六个月，而（2019）粤2071刑初691号案件中被告被判处有期徒刑两年六个月。未遂犯比既遂犯量刑轻28.6%。

（二）中止犯与既遂犯

在（2020）粤2071刑初806号案件和（2019）粤2071刑初1874号案件中，被告人均用暴力手段强迫被害人与其发生性关系，两人均未有其他加重、减轻、从轻情节，均未取得当事人谅解。不同的是，（2020）粤2071刑初806号案件中被告人犯罪既遂，而（2019）粤2071刑初1874号案件中被告人被认定犯罪中止。（2020）粤2071刑初806号案件中被告被判处有期徒刑四年，（2019）粤2071刑初1874号案件中被告被判处有期徒刑一年九个月。中止犯比既遂犯量刑轻56.2%。

通过排除其他变量进行对比，可以确定中止犯的减刑幅度可以去到50%左右，而未遂犯的减刑幅度则在30%左右的幅度。这一幅度符合广东省高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定，但并未达到此前数据归纳所体现的幅度。究其原因，是因为中止、未遂案件中，还存在其他影响案件量刑的变量：

四、谅解、赔偿在***罪案件中的作用有限

根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下。在故意伤害、盗窃、侵占、诈骗等案件中，谅解、赔偿对于量刑的影响更是巨大。

而作为同样拥有直接受害人的案件，很多人，包括一些律师也会先入为主的认为谅解、赔偿在***罪中意义重大，可能大幅度降低量刑。

而根据统计，样本中的99名被告平均刑期为43.98个月，其中共有18名被告取得了当事人的谅解，平均刑期为26.61个月；有81人未取得当事人的谅解，平均刑期为47.84个月。取得谅解被告人的平均刑期比未取得谅解的被告人的平均刑期要低44.4%。这一结果已经超出了《意见》所规定的取得谅解减刑上限。

这是不是代表取得谅解、赔偿的减刑幅度可以突破规定，达到44.4%？我们持保留意见，毕竟在未进行控制变量的情况下，该结论并不客观。特别是依经验判断，在***罪案件中，能够取得谅解书的案件，其暴力程度、性质恶劣程度也往往比未能取得谅解的案件要低，量刑自然也会更轻。

为了更直观的体现谅解书在***罪中的作用，我们采取控制变量法，筛选出影响案件量刑的其他变量相似，主要区别在于是否取得谅解的案件如下：

（一）趁被害人醉酒发生性关系

在（2020）粤2071刑初1377号案中，被告人与被害人在出租屋吃饭喝酒，饭后被告人将被害人送回住处，随后趁被害人醉酒之际***被害人，后逃离现场被抓获，事后赔偿被害人并取得谅解。被告人被判处有期徒刑三年。

在（2019）粤2071刑初1974号案中，被告人与被害人在酒吧喝酒后，趁被害人醉酒之际，将被害人带至酒店实施***。该案未取得被害人谅解。被告人被判处有期徒刑三年六个月。

这两个案件中，取得谅解的被告人量刑比未取得谅解被告人量刑轻14.2%。

（二）强行发生性关系

在（2019）粤2071刑初2550号案中，被告人在酒吧认识被害人，并在送被害人回家过程中，在车上强行与被害人发生性关系。被告人有坦白情节，事后取得了被害人谅解，判处有期徒刑三年。

在（2019）粤2071刑初864号案中，被告人自称掌握被害人信息，以散播抹黑被害人为威胁要求被害人到某酒店，被害人到该酒店后被被告人拉至房间强行发生性行为。被告人有坦白情节，未取得被害人谅解，被判处有期徒刑三年十个月。

上述案件中，取得谅解的被告人量刑比未取得谅解的被告人的量刑轻21.7%。

由此可见，取得谅解的被告人其量刑减轻幅度并未超过《关于常见犯罪的量刑指导意见》所规定的40%的减轻幅度上线，更未达到前文所归纳的44.4%的减轻幅度。

五、3%——***罪案件缓刑概率极低

在中山市第一人民法院公布的92起案件、99名被告中，总共仅有3人适用了缓刑，缓刑比例仅有3.0%，远低于一般刑事案件的水平。而且这3例缓刑案件，和一般的***罪案件也有明显的区别，它们分别是：

（一）20岁少年与未满14岁女友恋爱并发生性关系

在（2020）粤2071刑初1975号案中，20岁的被告人与不满14周岁的受害人系恋爱关系。在未经受害人父母同意的情况下将受害人带至中山市同居并发生性行为。案发后被告人有自首情节，并取得了受害人及其法定代理人的谅解。法院判处其有期徒刑三年，缓刑三年。

（二）酒后与女友发生关系被认定***

在（2020）粤2071刑初2651号案中，20岁的被告人与女友来中山游玩期间，同住一间客房。根据判决书记载，案发当晚二人与朋友宵夜饮酒后，被告人趁被害人熟睡之际，与被害人发生性关系。事后被告人投案自首并取得被害人谅解。法院判处其有期徒刑一年，缓刑二年。

（三）在男方暗示要发生性关系的情况下主动赴约被***

在（2020）粤2071刑初100号案中，被告人与被害人此前曾单独“私会”（原文）过，在案发当天，被告人主动向被害人提出约会，并暗示欲与被害人发生性关系，被害人未表态，但于当晚主动发送约会地址予被告人。后被告人搭载被害人前往汇景东方西门路段并强行与被害人发生性关系。根据法院核实，被告人暴力手段不明显，被害人并无强烈反抗。案发后，被告人取得被害人谅解。法院判处被告人有期徒刑三年，缓刑四年。

上述***罪缓刑案件全部发生在男女朋友之间，且从被告人角度未必能够察觉女方不愿与其发生性行为的态度。这与一般的***罪案件区别甚大。由此可见，一般***罪案件，被告人要争取缓刑的成功率极低。

六、恶魔在身边：熟人作案比例高，性侵幼女案件作案人几乎都是熟人

（一）熟人作案比例较高

从社会学角度而言，研究性侵犯罪的加害人与被告人之间的关系，可以更好的引导女性做好对应的防范措施。如果性侵犯罪多发于陌生人之间，那么女性就要把防止性侵的重点放在与陌生人的第一次接触，或者独自在外行走过程中。

然而，经我们对比分析，在过往三年的99名被告中，竟有41名是与被害人是熟人（认识超过一段时间，见过多次面），占到了总人数的约41.4%。比例较高。

在上述熟人性侵案件中，系未满14岁幼女的亲友进行作案的有12人，初此以外，双方有男女关系或情感纠葛的有10人，普通朋友12人，同事的有4人，邻居有2人，冒充医生1人。

由此可见，女性在与熟人的日常接触中，依然要保持防护心及警惕心。

（二）性侵幼女案件作案人几乎都是熟人

在中山市第一人民法院过往三年的***罪案例中，被害人为未满14岁幼女的共13起案件、13名被告人。而根据判决书显示，这13名被告人中至少有12人是与该幼女相熟的人员，熟人占比达到92.3%！

这些熟人中，包括该幼女的继父、母亲的男友、同学的家长、多年的邻居等本应对受害人有所照顾的人。这些被告人正是利用与幼女与其日常交往中建立的信任感对幼女实施奸淫。由此可见，对于幼女的性教育，更应当着重于防范熟人性侵。

附：案例数据汇总表

END