两高一部《关于办理网络***犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）规定，赌资数额达到30万元以上的，为开设赌场罪情节严重，根据《刑法修正案（十一）》，处五年以上十年以下有期徒刑。由此可见，在网络***案件中，赌资金额的大小直接关系到案件量刑。但是，到底以何口径计算赌资，却存在着争议。

对于赌资认定，主要见于《关于办理***刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为“《解释》”）第八条及《意见》第三条。

《关于办理***刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第八条：***犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过***赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施***犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

《关于办理网络***犯罪案件适用法律若干问题的意见》

第三条：关于网络***犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。

***网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

因为《意见》第三条第二款以及《解释》第八条第一款后半部分均规定了“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。有法院在计算赌资数额时，将***网站系统内每次下注金额累计计算认定为赌资数额。如（2019）皖0203刑初169号《刑事判决书》中，芜湖市弋江区人民法院就明确表示“被告人刘胜利及其开设的下级账号在***网络平台上的消费量即其与下级账号在该平台上每一局投注额的总和，不属重复累加，均应认定为赌资数额。”

这种认定方法是否正确？我们认为是存在问题的，以例示之：

案例1:张三取得太阳城网络赌场的代理账号，但因交友狭窄，只吸引来一人投注一万元。该***游戏每五分钟开一场，当日该赌客无聊，便一直循环下注，当日下注两百次，每次五千元。该赌客一天后输光一万元，心有不甘遂报案，张三被抓。

案例2:李四取得太阳城网络赌场的代理账号，当天吸引了五十人参赌，每人参赌金额五千元。有人一局后输光遂报案，张三被抓。

从朴素观念来看，谁应该判得重一些？从参赌人数而言，张三只吸引了一名赌客，李四吸引了五十名赌客；从吸引资金而言，张三只吸引了一万元，李四吸引了二十五万元。无论从哪个角度而言，李四都“应该”判得比张三更重。

但如果按照前述判例的标准，张三虽仅有一名赌客，但该赌客在软件里玩了两百盘，每盘下注五千元，赌资金额应当认定为一百万元，显然远超司法解释规定的三十万元的“情节严重”标准，应当判决五年以上有期徒刑。而李四，虽有五十名赌客，但下注金额总共也就二十五万，未达到“情节严重”的标准，其量刑可能远远低于张三。

显然，按照前述判例标准，出现了罪、责、刑不匹配的结果。

这时，有些审判人员就会无奈表示：司法解释这么写，我们也没办法呀。

然而，这种结果是上述司法解释唯一能得出的结论吗？我并不认可。

首先，绝大部分的网络***均存在将货币兑换为虚拟货币、游戏道具这一步骤，此时应当适用《意见》第三条第三款之规定而非第二款。

《意见》第三条第三款对资金兑换成虚拟货币、游戏道具等进行***的情形下如何认定赌资进行了规定。该条规定：“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”。

所谓的“虚拟货币”指的就是非真实但有确定价值的货币；所谓的游戏道具，指的是在游戏里可以使用的物品。而绝大部分的网络***网站并不显示人民币也并不直接以人民币交易，而由赌客向上线购买虚拟货币即“上分”即取得网络***游戏中的虚拟货币，并使用虚拟货币进行***。此时，该网络***符合第三条第三款的特征，当然应当使用该款规定。

而第三条第三款的规定中明确表明了，应当按照购买“该虚拟物品”所需资金数额或者实际支付资金数额认定赌资。此处的“该虚拟物品”，指的是前文所述的“将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等”取得的虚拟物品。因此，第三条第三款的文意非常明晰，即按照赌客购买虚拟货币、游戏道具的实际支付金额认定为赌资。

这一观点在司法实践中也是得到支持的，如在（2019）辽13刑终214号《刑事判决书》中，被告人在网上代理“重庆时时彩”***，参赌人员按一元钱一分购买分数进行下注。该案一审被认定赌资数额累计人民币2955092元，二审辽宁省朝阳市中级人民法院就引用了上述司法解释第三条第三项，认为“原判认定‘赌资数额累计人民币2955092元’系***软件中虚拟货币，以该数额确定赌资数额确属错误，应予纠正，应认定为购买虚拟货币所实际支付的资金数额，即刘海洋支付给上家的赌资数额人民币524833元”并依法改判。

其次，即便使用《意见》第三条第二款，从文义而言，也并不必然推导出按照网络平台累计下注金额计算赌资金额的结论。

《意见》第三条第二款规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。这条关键在于对于“投注”的认定。“投注”一词并非法言法语，其内涵存在一定的模糊性，特别是在网络***中，该“投注”是指赌客实际投入资金，还是指在游戏里的每一次下注金额的累加，司法解释并没有规定。上海市高级人民法院金果法官刊登于《人民司法》杂志的《网络***中赌资数额的计算》一文也明确表示：“如何计算投注额和赢取额是有不同方法的，司法解释并没有明确法官必须适用的某种计算方式”。由此可见，多局累加计算只是认定投注额的一种方式，而非唯一结论。

而在我们看来，“投注”与“下注”最大的不同在于“投”字，所谓的投，即投入资金，其应当是与现实中的资金投入相联系。以多局累加的方式计算“投注额”，使投注额与实际投入的不再相关，并不符合“投注”本身应有的含义。金果法官的文章也明确表示“以多局累加计算投注额的方式来认定赌资数额不是十分科学”。

因此，哪怕我们依然认为“投注”一词存有歧义，最起码我们不能想当然的认为网络***中的赌客的赌资就等于平台每局下注累加的金额。

再次，将《意见》第三条第二款中的赌资数额认定为累计下注的数额，也不符合立法意图。

如陈兴良教授在《口述刑法学》所述：“我们学习法条并不是学习语言本身，而是通过语言了解立法者在制定法条时所想要表达的真实意图”。对于赌资数额这一影响开设赌场罪量刑情节的关键内容，也需要考察该法条的立法意图。

以正规网络麻将游戏为例，为何无论游戏者在里面输赢有多少均不认为是犯罪？因为游戏者无需为输赢投注对应的钱财。所以，网络***游戏之所以构成犯罪关键还是在于存在现实中资金的流入。而现实中流入的资金大小，才应当是影响开设赌场罪社会危害性的关键。因此，评价网络***社会危害性大小应当与真实资金流转相联系。

这一观点也得到了司法界的认可，最高人民检察院官方网站于2019年12月22日刊登的重庆市人民检察院第四分院肖恩检察官《认定网络赌资数额不宜累计投注点数》一文中，就明确表示“赌资数额的认定应当秉持客观原则。资金规模是评价***相关犯罪社会危害性的重要指标，而通过累计投注点数认定赌资数额，不能客观反映真实资金规模”。

因此，从立法意图考察，也不应当将累计下注的总金额认定为赌资。

再次，将《意见》第三条第二款中的赌资数额认定为累计下注的数额，也不符合体系解释。

对于何谓赌资，《解释》第八条第一款前半部分有明确规定：“***犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过***赢取的款物属于赌资”。该条文中所有关于赌资的认定，最终都落在“款物”二字上。何谓“款物”？钱款和物品，是现实世界中存在、社会大众普遍认可的，具有直接经济价值的财物。所以《解释》第八条对于赌资的认定标准，本身就说明了立法者在讨论用于对被告人量刑的赌资金额时，关注的并非虚拟的点数在网络世界里有多少次流转，而是关注“用作赌注的款物”有多少。立法者关注的是现实世界里的财产流转问题，这也再次与前文所述的开设赌场罪立法意图相印证。

因此，根据《解释》第八条第一款的规定，将赌资认定为赌客实际投入或实际赢取的资金是合理的。

同时，又如前文所述，对于将资金兑换成虚拟货币、游戏道具等进行***的网络***案件，《意见》第八条第三款也明确规定按照实际投入的资金认定赌资金额。在网络***中，把赌资兑换成虚拟货币或游戏道具再进行***并不会导致案件社会危害性产生变化。因此即便是其他网络***案件，也应当持同样的认定口径。

由此可见，把前文中的张三判决五年以上实在是判得太重。网络***案件的赌资金额不应当累计计算。