在刑事辩护中，我们经常会遇到这样的困惑，为什么对于同一个行为是否能认定为犯罪，不同地方的法院，或者同一个地方的不同法院，认定会有差异？为什么对于主从犯的认定，同一个法院的不同法官，也会出现不同的判决？

这种情况在诈骗类案件中体现的尤为明显，比如同样是将保证金挪做他用的行为，在甲地法院可能会评价为具有非法占有目的，而在乙地法院就可能评价为不具有非法占有目的。表面上看，非法占有目的的认定，似乎缺乏统一的裁判标准。深层的问题是，对于这种主观事实的推定规则，法律职业共同体内缺乏共同的认知，法官、检察官和律师都是按照自己的理解来适用这种规则。到目前为止，好像在法律职业共同体内还没有建立起一个共同的语言和价值体系。

这一点我们的感受也很强烈，在我们办理的诈骗类案件中，有证据不足不批捕的，有存疑不起诉的，也有相对不起诉的，还有法院判决无罪的。当然大多数情况是，辩护人认为无罪，法院最终认定有罪。

为什么会出现这种情况，究其原因，无外乎非法占有目的这种主观事实的认定，靠的就是通过客观事实来推定，而这些客观事实的认定，靠的又是大量的间接证据。通过这些间接证据来印证法律事实，是否达到证据确实充分的标准，是否能够排除合理怀疑，往往就在法官一念之间。所以，不同的法官所掌握的标准有可能是不同的。

所以，如何有效说服法官就很关键。

关于律师如何说服法官，这其实是一个很大的题目。可以说，律师在庭前、庭中、庭后的所有工作，目的都是为了说服法官。所以，更准确的说，我们谈的问题是，律师在说服法官的时候，需要注意哪些问题。总结自己的成功经验和失败教训，我觉得主要有以下几点。

1.换位思考

我们要思考律师的定位是什么，也要思考法官的心态是怎样的。

这里所说的律师的定位，就是律师在一个刑事案件中，到底是法官的得力助手，还是与法官对抗的角色。这其实就是律师与法官的关系问题，这是一个很有争议的问题，即便在律师行业内也有很大争议。可能在大多数律师眼中，律师的角色定位都是法官的得力助手，但在很多进攻型辩护律师的眼中，往往对抗要多过沟通。有很多律师同行认为，在庭审中对于法官的屈服，就是一种自我贬低，效果适得其反。

就这个问题，我也谈谈自己不成熟的一点看法。

首先，就绝大多数刑事案件而言，律师的角色宜定义为法官的得力助手，即从辩护人的角度帮助法官梳理好案件的事实和证据，避免出现冤假错案。毕竟，经过公安法制部门、检察院刑检部门审查过的案件，大多数案件都还能保证案件的审查质量。对于这部分案件，就是我们常说的可以做认罪认罚的案件，刑辩律师要充分理解法官的工作，为法官处理案件提供有力帮助。

其次，对于一些没有达成认罪认罚具结的案件，或者完全具备做无罪辩护条件的案件，律师要做好与检察官对抗的心理准备，但也不宜与法官过度对抗。

律师要清醒的认识到，在法庭上，律师是与检察官辩论，不是与法官辩论，律师的工作是说服法官。即便实践中确实有些法官审案很强势，甚至是对律师缺乏尊重，但这并不意味着律师一定要与法官争论对错。

可能很多同行都不认同这种观点，我们来分析一下。为什么在律师看来，很多法官主持庭审很强势，甚至强势到缺乏对律师的尊重呢？我们首先要换位思考一下，一名刑辩律师一年办十多个案件，数量已经非常多了，这一点我相信很多同行是认同的。那么一名沿海地区基层法院刑庭法官的办案数量，至少是五倍、十倍以上，有的法官一年甚至要审理两三百个案件，平均每个工作日审理一个案件。

你想想，如果你是法官，你是不是想在不办错案的前提下，尽量快点开完这个庭。所以，法官的心态其实很简单，就是如何做到既保证案件数量，又保证案件质量，一句话，就是快点结案，但不办错案。

另外一个原因是，很多专业刑事律师的思维方式是这样的，我能做到有效辩护，那么同行当然也可以做到有效辩护，他恰恰忽略了一点，专业刑事律师其实是这几年刚刚发展起来的，大多数年轻律师都还没有成长为专业律师。

换句话说，很多法官之所以对律师不耐烦，确实是因为“套路辩”听多了，甚至觉得有的律师是睁着眼说瞎话，久而久之形成了一种排斥心理。但是，我相信随着专业刑事律师的成长，随着司法改革的推进，这一点一定会逐步得到改善。

再有，为什么不一定非要跟法官在法庭上争论对错（这并不代表完全屈从法官的压力），我们要考虑到，法官手上毕竟有很大的自由裁量权，尤其是对一些轻罪案件，是否适用缓刑基本上就是法官来决定的。一味注重对抗而忽视说服，容易引起法官的逆反心理，而最终的后果，虽然不会由律师本人来承担，但极有可能会危害自己当事人的合法权益。因为律师辩护策略的失误，导致我们的当事人增加一两个月的刑期，或者本该有希望适用缓刑而没有适用，这种情况在实践中并不少见。

作为刑事律师，我们要思考为什么现在司法实践中的无罪判决率如此之低（万分之七八），这不单单是因为法官不敢轻易做出无罪判决，还因为绝大多数无罪案件在检察院审查批捕阶段都可以筛选出来，剩下的一部分，也可以通过与检察官的有效沟通争取到不起诉的处理结果。再剩下的一小部分，法院在做出无罪判决前，一般也都会通过沟通，以检察院撤诉的方式来解决掉。

最后剩下的仅有的一点点检察院坚持不撤诉的案件，法院才会考虑做出无罪判决。即便是这种情况，法官在做出判决前也要考虑很多因素，譬如检察院是否抗诉、被害人能不能安抚等等。

可见，在刑事案件中，大多数情况下，律师还是要站在如何帮助法官避免判错案的角度来定位自己。可能有的同行会拿涉黑涉恶案件或职务犯罪案件来举例，说明律师一味配合并不会实现有效辩护。不过我认为，这两种案件并不具有典型性，原因我们就不深入谈了。

我眼中理想的状态是，检察官能秉承客观主义办案，法官能做到保守、中庸、公正独立裁判，律师配合检察官和法官完成审查起诉和审判工作，还原案件事实真相，实现社会的公平和正义。

2.借助案例

案例仍然是有效的说服方法。

这些年最高院开展的司法公开改革举措之一——裁判文书上网确实给刑事辩护提供了一个有力的抓手，很多律师同行都以案例检索大数据报告的形式提交给法官，也能起到很好的辩护效果。虽然这两年裁判文书上网有减少的趋势，但庞大的刑事判决数据库，仍然是刑事辩护的宝藏，值得律师深入挖掘。

类案检索的问题我们就不多谈了，我们谈谈两个容易被忽视的点。

一是类案检索的范围。

我们检索的范围一般都是裁判文书网上的案例，但是我们要尤其重视最高院的公报案例、《中国刑事审判参考》指导案例、最高院《刑事法律文件解读》指导案例，以及最高院刑庭编著的各类书籍中的指导案例，甚至还包括最高院的法官个人专著中涉及的指导案例。虽然我们不是判例法国家，但是最高院公布的指导案例，对于司法实践还是具有很强的指导意义，所以要善于使用这些案例与法官进行沟通。

二是不但要重视类案的检索，更要重视典型案例所确定的裁判规则。

这几年，最高院通过再审的方式改判了几个重大案件，如聂树斌案、张文中案、顾雏军案。还有一些有重大社会影响的案件，如于欢故意伤害案、呼格吉勒图故意杀人罪、于海明正当防卫案等等。这些重大案件的判决结果或处理结果，往往都确定了重要的刑事案件裁判规则，有效弥补了司法实践指导性裁判规则的缺失。

以往，我们辩护律师与法官沟通裁判规则，可能只停留在理论层面而不被重视，现在有了这些实实在在的判例，与法官沟通起来自然更有底气。

我们以聂树斌案件为例。

胡云腾大法官在多个场合都讲过，聂树斌案件改判的意义，“已远远超出一个普通刑事案件判决所具有的典型价值，对彰显我国刑事法治进步发展也具有里程碑式的意义。”

我理解这里所谓的里程碑式的意义，就是这个终审判决所确定的裁判规则。这里的裁判规则主要是指证据裁判规则，包括全面裁量证据、证据关联性审查、有罪供述审查、客观证据审查、证据合法性审查、证据缺失裁判、疑罪认定处理和综合裁判方法规则。

比如，对原办案机关在办案过程中的不规范行为，特别是卷宗中一些重要证据材料缺失问题，最高人民法院在综合评判申诉理由和原办案机关的解释时，作出了有利于被告人的评判。

理由在于，法律法规和司法解释对如何依法规范办案已有明确、规范要求，而原办案机关没有严格按规范办理案件，导致与案件事实相关的重要证据缺失，案件事实不能认定，原办案机关应当承担不利的法律后果。这实际上向各级、各类司法机关表达了严格司法、规范办案的要求。

再比如，该判决在坚持证据裁判时以证据分析代替证据罗列，着重分析待证事实与证据之间的内在联系。与实践中绝大多数刑事判决书的写作思路不同，“首先列明案件中争议事实，然后基于证据对争议事实进行评判，最后得出明确的评判结论。在这三者中，基于证据对争议事实进行分析是最关键的部分，它告诉人们最高人民法院是基于什么样的理由得出评判结论的。这种结合证据分析争议事实的方法使人们清楚地看到最高人民法院在聂树斌案再审中的司法理念、思维方式，明白法官是如何判案的。它很好地贯彻了证据裁判的要求，在指导各级人民法院刑事案件的裁判过程将起到良好的示范作用。”

还比如，该判决在法律适用和裁判说理方面，注意运用法理、情理，特别是常理，着力体现人民群众的公平正义观念，从而获得了人民群众的赞赏与支持，实现了司法裁判的政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

这些证据裁判规则，辩护律师都可以拿来为我所用。

3.把握好“度”

我们可以思考一个问题，法律上站得住脚的观点，律师就一定要坚持么？

可能很多人认为这是理所当然的事情，既然我有法律依据，为什么我不能坚持呢。但随着办案数量的增加，我慢慢意识到事情并没有这么简单。

比如我们之前办理的一个非法占用农用地案子，我们在审查起诉阶段一直提单位犯罪的辩护意见。我们认为，本案中，非法占用农用地的行为，是嫌疑人作为公司实际控制人进行决策并由公司员工具体实施，并为单位谋取利益，因此本案应认定为单位犯罪。但是检察官从头到尾都没有接受这个观点。

律师之所以要提出单位犯罪的辩护意见，是因为在司法实践中，在同样的情况下，单位犯罪相对于自然人的量刑，一般来讲会比自然人判得要轻。因为单位犯罪首先是处罚单位，其次才是处罚自然人。

但是这个案件很特殊，因为检察官不同意认定为单位犯罪，所以只起诉了陈某某。在审判阶段，我们说服了法官，法官认定了单位犯罪，那么检察院就要重新再起诉一次单位。这实际上为当事人和检察院都增加了工作量。最主要的问题是，由于最终法院适用了缓刑，所以量刑上几个月的差异，当事人实际上是感受不到的。

这就导致辩护人和当事人之间产生了隔阂，也就是说，律师在法律上赢了，但却折腾了当事人，从实际办案效果上来讲并不好。

所以，即便是法律上站得住脚的观点，律师还真的不一定就要坚持，因为律师的目标并不一定是打赢，而是保障当事人利益的最大化。这是我们要从这个案件中吸取的最大的教训。

4.用好“冲突”

这里的冲突，就是法检冲突。司法实践中，法官和检察官对于一个案件的事实问题、证据问题，或者法律问题看法不一致，是经常发生的。

我们以认罪认罚从宽制度为例，认罪认罚案件是否存在法检冲突，答案是肯定的。这一点从法条规定上就可以看出来。

《刑诉法》第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”

这里的“一般应当”就是立法时妥协的产物，这就可以看出在立法时法检两个机关博弈的激烈程度。一方面法院不想让渡这个权力，希望可以有更大的裁判空间，而另一方面检察院认为辛辛苦苦的与律师达成合约意见，如果不被采纳，情理上也难以接受。从这个立法过程的权力博弈，就能看出这种冲突。

就认罪认罚案件，对刑事律师而言，在审判阶段，要利用好这种冲突，做好协作辩护或独立辩护。所谓协作辩护，就是在审查起诉阶段获得了还不错的量刑建议，那么在审判阶段，律师的工作就是要协助好检察官，让法官最终采纳认罪认罚具结书上的量刑建议。所谓独立辩护，就是虽然在审查起诉阶段签了认罪认罚具结书，但是量刑建议并不是很满意，律师就要在不影响认罪认罚情节的前提下，适当的发表独立辩护意见，以争取法官能够在量刑建议以下判刑。

刑事圈都知道北京一中院的的那个醉驾判决，情况大概是这样的，交通肇事一审签订认罪认罚具结书，检察院量刑建议是判三年缓四年，但一审法院未采纳量刑建议，判了两年实刑。检察机关以量刑过重为由抗诉，被告人也上诉，但二审法院改判为三年六个月有期徒刑。

这是一个典型的“神仙打架”的案子，受伤的却是被告人。当然，从另外一个角度来看，这一判决的出现，正是法检在认罪认罚案件领域相互磨合的一次契机，双方可以理性的检视认罪认罚实务操作的具体问题，同时也为将来司法实践中可能存在的类似情况提供了参考。

站在辩护律师的角度，我们首先要考虑的是如何避免自己办的案件成为“神仙打架”的案件，其次就要考虑利用好这种冲突，最大限度维护当事人的合法权益。

5.总结教训

要总结成功经验，更要总结失败教训。

对于刑事律师而言，成功和失败并不是绝对的，无罪判决可能跟律师的关系不大，有罪判决也可能是一个成功的辩护。但有一点是肯定的，那就是要从自己的辩护中总结经验和教训。我们所提出的每一个辩点，法官为什么有的采纳，有的不予采纳。采纳的原因是什么，没有采纳的原因又是什么。是观点之争，还是事实之争。

尤其是对那些判决书予以充分说理的案件，要认真复盘，把握法官的判决思路，这是掌握审判思维非常有效的途径。

特别需要强调的是对于失败教训的总结。对于一名刑辩律师而言，辩点未被采纳的情况，肯定远远多于辩点被采纳的情况。无罪辩护的失败案例肯定远远多于无罪辩护的成功案例，这是一件再正常不过的现象。作为刑辩律师，没有必要藏着掖着自己的“失败”经验，反而应该分析原因，总结教训，尤其是那些在律师看来显而易见应当被采纳而没有被采纳辩点，更值得总结。

譬如在一个案件中，针对公安机关应当同步录音录像而没有同录、同录与笔录内容不一致的情况，我们先提出非法证据排除，然后在庭审中也质证该言词证据的真实性，并直接援引相关的法条。这些法条包括《刑诉法》第123条、《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条，以及《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》。这种情况是否属于非法证据排除的情况，肯定是有争议的，这一点我们暂且不说，但我们认为法官至少应当考虑该言词证据真实性这一点，可惜法官也没有采纳。

分析这里的原因，我们觉得主要有以下两点。

一是司法实践中，大多数法官对于程序公正缺乏重视。虽然我们一直强调程序公正的重要意义，但是现实情况是司法机关更加注重追求实体公正，而忽视程序公正，没有认识到程序缺陷会严重影响证据证明力，程序不公极有可能导致错案的出现。

二是律师对“僵尸”文件、指引性法条的理解与司法机关之间存在差异。司法实践中，最高司法机关和各级司法机关为了贯彻落实一些刑事政策或者领导讲话精神，经常会出台一些文件。但是这些文件在司法机关来看，并没有普遍的约束力，属于可用可不用的文件，所以我们称之为“僵尸”文件。

换句话说，法官如果想支持律师的辩点，就可以拿来用，如果不想支持，就弃之不用，有的甚至在说理部分完全不回应。还有一些指引性的文件，如前述《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》等，在法官来看，这些只是指引性的规定，并不具有强制性，所以即使公安机关未按照该规定进行侦查，也不影响证据的证明力。

6.学会借力

所谓借力，就是借专家之力。法律问题可以做专家论证，以专家法律意见书的形式提交给法庭。其他专业领域的问题可以邀请专家证人，直接出庭参与庭审。之所以要借力，是基于这样一种考虑：同样的一个观点，从辩护人口中说出来，可能说服力还不够，但是从专家口中说出来，被采纳的概率可能大幅度提高。

借助专家意见书或者申请专家证人出庭，是辩护律师常用的辩护策略。在律师圈，主流的观点认为专家意见书或专家证人出庭，是一种有效的说服方式。对后者，我没有异议，但对于前者，即法学专家意见书的作用，我可能有些不同的观点。

我们主要分析两个问题。一个问题是，专家意见书，如何保证客观中立？第二个问题是，对于法官而言，专家意见书是什么？

我们先来看第一个问题，这涉及到专家意见书是如何形成的。我们知道，能够邀请专家论证的刑事案件，当事人具有一定的付费能力，这只是一个前提。更重要的是，这个案件在事实、证据，或者法律问题上有一定的争议，这时候才需要刑法学和刑诉法专家出具专家意见。而这种刑事案件，往往案卷多，阅卷量大，专家不可能把卷宗全部研究一遍。一般来讲，专家都是根据辩护人归纳的案件报告进行审议，这种报告类似检察官的案件审查报告。

问题就出在这个案件审查报告上，与大多数检察官很难做到完全客观的审查案件一样，辩护人也很难做到客观公正审查一个案件，控辩双方由于职业定位的不同，往往都会从自己的立场出发看待这个案件的事实和法律问题。说直白一点，就是大家都只想看对自己有利的事实和证据。这就有可能导致案件审查报告本身缺乏客观性，而这种报告，又极有可能误导专家，从而导致专家意见书也缺乏客观性。这就不难理解为什么同一个专家针对同一个案件出具了结论完全相反的两份专家意见书的情况。

当然，我说的这种情况并不具有普遍性，我相信实践中绝大多数的辩护人都能做到客观的制作案件审查报告。

第二个问题，对于法官而言，专家意见书是什么？是证据么，显然不是，只能算是交给法官的一份参考资料。

这份参考资料的意义，就在于告诉法官，你看，不光我辩护人这么说，最权威的法学专家也这么说，这下你总该采纳我的观点吧。这是专家意见书的“利”。

那么专家意见书有没有弊端呢。如果我们认为专家意见书有说服力，那我们是有一个预设的前提的。这个前提就是法官认为法学专家就是权威的，至少大多数的学术观点是对的。

但显然这个前提是有问题的，为什么这么说呢。法官有很多种类型，有的法官确实是高水平的学者型法官，他们对于法律问题往往都都有自己的观点，他们也知道，学术研究与司法实践之间的距离，有时候是很远的，有的学术观点拿来指导司法实践，根本不具有实操性。而且，对于绝大多数刑案而言，判决不但要考虑法律问题，还要考虑社会问题和政治问题。这就是我们常说的法律效果、社会效果和政治效果。

我们还要考虑一点，司法实践中，会不会存在这样一种类型的法官。这种法官可能会很抵触律师给他施压，无论是通过舆论施压，还是通过专家施压。只要他觉得这个案件并没有很大的问题，判决的压力不大，那他就会通过辩护人看不到的方式来发泄一下他的情绪，就是如前所述，在原本量刑的基础上加一点点刑期，或者本该适用缓刑的不适用缓刑了。这种情况在司法实践中肯定不常见，但到底有没有的，我们辩护律师自己可以反思一下。

关于法官和检察官如何看待专家意见书，我跟很多法官和检察官也做过探讨，绝大多数人表达的是这样一种观点：不排斥，不盲从，与律师的法律意见书一样，都会仔细研读。

总结

关于律师说服法官应当注意的问题，我们第一点谈的是应当换位思考，我们要思考律师的定位是什么，同时更要思考法官的心态是怎样的。就绝大多数刑事案件而言，律师的角色宜定义为法官的得力助手，即从辩护人的角度帮助法官梳理好案件的事实和证据，避免出现冤假错案。

第二点我们谈的是要借助案例，到目前为止，案例仍然是有效的说服方法。不但要做好类案检索报告，而且要将类案检索的范围扩大到最高院法官的专著和文章。不但要重视类案的检索，更要重视社会影响巨大的典型案例所确定的裁判规则。

第三点我们谈的是把握好“度”，避免用力过猛，这其实是刑事律师经常容易犯的错误。有的时候，法律上站得住脚的观点，律师还真的不一定要坚持。

第四点我们谈的是利用好检法冲突。站在辩护律师的角度，我们首先要考虑的是如何避免自己办的案件成为“神仙打架”的案件，其次就要考虑利用好这种冲突，最大限度维护当事人的合法权益。

第五点我们谈的是要学会总结教训。刑事律师不但要总结成功经验，而且要总结失败教训。从失败案例中总结出来的教训，可能比成功经验更有价值。

第六点我们谈的是要学会借力。所谓借力，就是借专家之力。同样的一个观点，从辩护人口中说出来，可能说服力还不够，但是从专家口中说出来，被采纳的概率可能大幅度提高。但是针对专家意见书，我也提出了一点自己的担忧，以及我自己的看法是，在大多数情况下，专业意见书与律师的法律意见书，作用差别并不大。

END