《刑法》第二百二十五条规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。又根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，非法经营数额在五百万元以上的，以非法经营罪定罪处罚。
因为司法解释使用了“变相买卖外汇”的字眼，部分公安据此将场外购买外汇达到五百万元的行为亦一律视为刑事违法行为，并对购买人采取强制措施。而实际上这一认定是错误的，购买外汇自用的行为，不应认定为非法经营罪。
从法律解释的角度
营利为目的是认定非法经营罪的必要条件
而所谓经营行为，必然要求以营利为目的。这是陈兴良教授在内的刑法学界普遍认可的观点。
这一观点在非法经营罪的司法解释中亦可以得到印证，如在两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）中，即明确规定是“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性的向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
在最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号）第一条亦规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
除此以外，胡云腾大法官主编的《刑法办案思路与疑难释解》中，也多次将“营利目的”作为认定非法经营罪的必要条件。比如在利用信息网络实施非法经营犯罪的认定中，就将“‘以营利为目的’的认定”作为判断罪与非罪的关键，并且认为“对于个别网民并非专门从事经营活动，只是偶尔一两次帮助他人发帖，并收取一定费用的，即使数额达到了《解释》规定的标准，一般也不宜认定为以营利为目的”。
由此可见，“以营利为目的”系行为人构成非法经营罪的必要条件。而且此处所谓的“以营利为目的”所指的不是“偶然性”的获益，而是以此非法活动为业，追求通过常态化经营而取得收益的行为。
据此，只有以营利为目的从事非法从事外汇兑换业务的，才可能构成非法经营罪。具体而言，以营利为目的从事该业务，显然指的就是“地下钱庄”。
这一观点得到了最高院、省高院在内的法院的认可。
在最高人民法院《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中专门就“‘关于非法买卖外汇’的认定问题”进行了规定，其全篇均以“地下钱庄”作为其规制的对象。其将地下钱庄分为传统的境内直接交易形式的地下钱庄以及境内外“对敲”方式进行资金对付的地下钱庄。并认为是基于地下钱庄的社会危害性，因此将其作为非法经营罪定罪处罚。
而在《广东省高院关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中，这一观点亦得到了印证，广东省高院刑庭在该调研报告中，其明确表示：
“非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪虽然是一个‘口袋罪’，但其不管以何种形式存在，其本质都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为，那么就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益”
“地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人，而不是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体。我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪”。
由此可见，对于并非以营利为目的的兑换货币行为，并不构成非法经营罪。
从生效案例而言
非以营利为目的的换汇活动并不认定为非法经营罪
（一）根据外汇管理局之行政处罚典型案例可知，个人非以营利为目的进行的换汇活动是以行政处罚为措施，并不进入刑事程序
上述案例绝大部分达到了500万人民币数额以上之“情节严重”标准，但均未认定为刑事犯罪。由此可见，即便存在兑换外汇之行为，只要自身并非地下钱庄，则不认定为刑事犯罪。
（二）检察院之《不起诉决定书》亦证明，非以营利为目的之外汇兑换行为，并不认定为犯罪
如前所述，绝大部分非以营利为目的兑换外汇之案件均被认定为行政违法而非刑事犯罪，因此只有很少进入了审查起诉阶段。而且通过检察院之不起诉决定书，我们亦可知，即便进入审查起诉阶段，基于“非以营利为目的”之原因，此类案件因缺乏营利之目的，也不不认定为犯罪。
在“南检金知刑不诉〔2019〕5号”《不起诉决定书》中，检察院明确表示基于“无法排除购买外汇自用的合理怀疑”且“被不起诉人吴某某并未因非法购买外汇而获利”，因此认为被不起诉人不符合起诉条件，对其作出不起诉决定。
在“温检公诉部刑不诉〔2019〕1号”“温检公诉部刑不诉〔2019〕2号”两份《不起诉决定书》中，检察院均明确表示“其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的犯罪构成要件”并据此对被不起诉人作出不起诉决定。
在“七检刑不诉〔2021〕31号”“七检刑不诉〔2021〕32号”两份《不起诉决定书》中，检察院同样认为“被不起诉人王某某虽然有兑换外汇的行为，但其是否以非法营利为目的，现有证据无法证明，不符合起诉条件。”
在“珠检一部刑不诉〔2021〕15号”《不起诉决定书》中，检察院同样以“非以营利为目的”作为出罪理由。在该《不起诉决定书》中，检察院明确表示：“被不起诉人冉某某关于其主观上无营利目的的辩解具有一定的合理性。首先，冉某某辩称其系为将境外所得资金转入国内用于公司生产经营，其个人无从中牟利的目的。冉某某将自有美金通过地下外汇黄牛兑换人民币转入境内其个人账户，用于其湖北公司生产经营，没有证据证实其个人从中直接获得好处费、手续费等利益，该辩解合乎逻辑。其次，冉某某虽从买卖美元的行为中获取了一定利益，但交易价格未高于外汇管理部门制定的外汇牌价中间价，获益没有畸高，比对其交易数额，不足以充分体现其具有营利目的。”
由此可见，不具有营利为目的的换汇活动并不构成犯罪。
（三）法院判例同样支持了此类案件无罪的结论
