随着我国个人资金投资渠道呈多样化发展，个人理财业务，特别是私人银行业务，已成为各大商业银行的重要业务板块。但近年来，由于行政监管力度不断加大，对商业银行开展涉金融消费者权益保护业务提出了更为严格的要求；加之金融消费者维权意识增强，银行理财业务纠纷频发。在此背景下，各大商业银行均面临金融消费者权益保护的合规风险。本文结合某银行一起因理财产品无法按期兑付引发的纠纷，对商业银行涉金融消费者权益保护的合规风险进行分析，并提出风险防范建议。
一
案例简介
林某系A银行的客户，于2016年8月份通过A银行网点自助设备登录网上银行购买了该行代销的理财产品（为私募基金）。在购买过程中，产品的合同、说明书和风险提示书等文本均以电子形式呈现和签署留存，林某未签署任何纸质合同和材料，而且A银行对林某购买本产品的银行推介和交易过程均未通过录像形式予以保存。但林某购买理财产品前的最近一期风险测评结果与PH理财产品的风险等级匹配，且林某符合私募投资基金合格投资者的标准，也有同类私募基金理财产品投资经验。
林某购买的理财产品到期后，因基金的投资标的企业和差额补足义务人均出现流动性危机，未能实现全部投资本金兑付。目前林某仍有逾百万本金未实现兑付，故要求A银行对此提出解决方案，并向当地银保监会提起投诉。
二
涉金融消费者权益保护的相关法律法规
（一）九民会议纪要关于审理金融消费者权益保护纠纷案的司法观点
针对金融消费者权益保护纠纷案件的审理，九民会议纪要认为必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。
关于卖方机构的义务，九民会议纪要明确了“适当性义务”和“告知说明义务”。根据第72条规定，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。告知说明义务是指卖方机构应向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素，九民会议纪要第76条明确卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
关于责任主体，九民会议纪要第74条第一款明确金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任。因此，无论是销售本机构发行的理财产品，还是代销其他机构发行的理财产品，商业银行都要履行适当性义务。
（二）行业监管规定
目前，涉金融消费者权益保护的行业监管要求主要规定在《商业银行理财业务监督管理办法》、《理财公司理财产品销售管理暂行办法》、《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》、《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》、《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》等法律法规、部门规章中。由于涉金融消费者保护的合规风险频发于商业银行理财产品销售阶段，因此本文对前述法律法规中针对商业银行理财产品销售的要求进行了梳理（详见本文附件）。这些法律法规，除了是对商业银行涉金融消费者权益保护的行业监管要求外，还是判断商业银行是否履行九民会议纪要“适当性义务”的主要依据，商业银行在理财产品销售阶段应予以遵守。
根据这些规定，商业银行理财产品销售应落实以下几个方面的要求：
1、销售的理财产品应当有风险评级。若代销理财公司发行的理财产品，除了要有理财公司的风险评级外，商业银行也应自行对理财产品进行评级。销售评级与理财公司产品评级结果不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果并予以披露。
2、对金融消费者的风险承受能力进行评估。对于非机构投资者，超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的，再次购买理财产品时，应当在理财产品销售机构营业场所（含电子渠道）完成风险承受能力评估，评估结果应当由投资者签字确认。
3、向金融消费者充分揭示产品风险，并推介与其风险承受能力匹配的产品。不得误导金融消费者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品，不得向金融消费者承诺保本或承诺收益。对于代销的产品，还应当告知客户代销业务流程和收费标准，代销产品的发行机构、产品属性、主要风险和风险评级情况，以及商业银行与合作机构各自的责任和义务等信息。
4、对商业银行理财产品宣传销售文本的要求。应使用准确、清晰的语言充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息；在理财产品宣传销售文本中应提醒投资者“理财产品过往业绩不代表其未来表现，不等于理财产品实际收益，投资须谨慎”。
5、妥善保管理财产品销售过程记录和材料。通过营业场所向非机构投资者销售理财产品的，实施理财产品销售专区管理，并在销售专区内对每只理财产品销售过程进行录音录像。通过电子渠道向非机构投资者销售理财产品的，应当完整记录营销推介、产品风险和关键信息提示、投资者确认和反馈等重点销售环节。 记录信息应当至少包括投资者身份证明资料、宣传销售文本、产品风险及其他关键信息提示、交易记录与确认信息等，保管年限不得低于20年。
6、理财产品销售人员的学历、从业时间、销售资质认证等应符合法律法规的要求。
三
关于金融消费者权益保护的司法裁判观点
（一）关于金融机构是否履行适当性义务的认定标准
对于《九民纪要》中明确的卖方机构“适当性义务”认定，存在以下裁判观点：
1、金融机构能举证证明其对金融消费者的风险偏好和风险承受能力进行了测试，向金融消费者告知产品的收益和主要风险，且产品与金融消费者风险承受评估相匹配的，应认定履行了适当性义务。但往往课以金融机构较为严格的举证责任。
例如，在“周亚与招商银行股份有限公司苏州分行储蓄存款合同纠纷二审案”【案号：(2019)苏05民终8670号】，法院认为，招行苏州分行提供了合格投资者评估表、风险提示、资产配置建议及产品适合度确认书、工作人员向周亚销售案涉金融产品的双录视频等证据，可以证明在销售案涉理财产品的过程中，已向周亚披露案涉金融产品风险信息，对其风险承受能力进行测评，确认其知晓其购买的产品配置比例高于银行建议配置比例，已履行适当性义务。而在“苏峻与中国民生银行股份有限公司南京鼓楼支行金融委托理财合同纠纷二审案”【案号：（2019）苏01民终7576号】，法院认为，即便案涉基金产品系苏峻使用个人网银购买，也不能免除民生银行鼓楼支行的告知说明义务。民生银行鼓楼支行认为苏峻通过网银购买基金时已经知悉产品风险，无须其告知说明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。民生银行鼓楼支行没有按照规定在理财产品销售专区销售案涉基金，也没有对销售过程进行录音录像，以致在本案中未能举证证明其已经履行了告知说明义务，应当承担不利的后果。
2、金融机构曾为金融消费者进行风险评估，在之后推介更高风险的投资产品时未重新评估的，有违适当性义务。
例如在“孙岩丽、平安银行股份有限公司大连分行财产损害赔偿纠纷再审案”【(2020)辽民申485号】，法院认为，平安银行于2014年1月16日为孙岩丽进行风险评估，结果为平衡型。案涉理财产品风险等级为高风险，平安银行没有按照规定对孙岩丽重新进行书面风险承受度评估，且未以书面形式告知孙岩丽本次购买的产品内容、风险提示以及购买和赎回方式，其行为存在过错。
3、对于告知说明义务的履行须结合交易流程、披露文件的具体内容等进行实质审查，金融机构未举证证明其向金融消费者说明了产品的风险内容，仅提供金融消费者签字的风险提示书的，不能证明已履行告知说明义务。
例如，在“裴建华与交通银行股份有限公司北京市分行等合同纠纷二审案”【案号：(2020)京02民终908号】，交行西便门支行、交行北京市分行未能提交证据证明其向裴建华告知说明案涉产品的风险内容，仅以裴建华签署电子风险提示书抗辩其已履行告知说明义务，法院对此不予支持。在“王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷二审案”【（2019）京02民终15312号】，法院认为，卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
（二）关于是否存在免责事由的认定
根据《九民纪要》第78条的裁判观点，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。例如，在“张治国、中国光大银行股份有限公司太原双塔西街支行以及亢建忠、长安国际信托股份有限公司侵权纠纷二审案”【案号：(2020)晋01民终2816号】，法院认为，张治国在光大银行双西支行处开户并办理投资了九笔包括信托方向的理财业务，应认为其具有相当投资经验，由其自身承担投资风险。
但也有案例认为即使具有金融专业教育背景和投资经验，也不构成金融机构未尽适当性义务的免责事由。例如，在“苏峻、中国民生银行股份有限公司南京鼓楼支行金融委托理财合同纠纷二审案”【案号：(2019)苏01民终7576号】中，法院认为，虽然苏峻系金融专业大学毕业，目前担任财务总监，也购买过基金产品，但其并非证券公司、基金公司的从业人员，其之前购买其他基金产品的投资经验，并不足以使其充分了解案涉基金的风险，不能据此减轻或者免除民生银行鼓楼支行的告知说明义务。
（三）关于金融消费者是否已遭受实际损失的认定
目前主流的裁判观点认为，理财产品的损失应具有终局性、确定性，通常在产品清算分配后才能认定实际损失。即便面临一定的清收障碍，也不能因此认定已经发生实际损失。金融消费者在损失确定前主张损害赔偿的，通常难以获得司法机关支持。例如，在“曹立与吉林省信托有限责任公司合同纠纷再审案”【案号：（2020）最高法民申4151号】，法院认为，案涉信托计划终止后，信托财产并未进行清算和分配，信托计划原债权1264827335.93元中的91.18%已转为对柳林县晋柳一号投资企业（有限合伙）的出资，剩余8.82%留作对山西晋柳能源有限公司的债权。原判决认定曹立的损失尚未确定并驳回其损害赔偿请求，认定事实及适用法律并无不当。而在“陈耳与平安银行股份有限公司深圳福虹支行、石本全财产损害赔偿纠纷二审案”（案号：（2016）粤03民终5105号）中，法院认为，上诉人陈耳的投资款是否可以收回，应通过法律途径予以处理，只有在执行不能的情况下，陈耳的投资款才可认定为损失，因此，在本案诉讼中，尚不能确定陈耳投资款全部损失。
四
商业银行在涉金融消费者权益保护业务中面临的合规风险
（一）承担民事赔偿责任的风险
通过前述分析可知，无论是销售本机构发行的理财产品，还是代销其他机构发行的理财产品，商业银行都应当履行适当性义务。若商业银行未履行适当性义务，或未能举证已履行适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，对金融消费者的损失应承担赔偿责任。
结合本文开篇提出的案例，虽然林某通过网银购买A银行代销的理财产品时已阅读合同、投资说明书、风险提示书，而且这些文本中已充分披露了产品风险，同时A银行已对林某进行风险测评，产品风险与其风险测评结果相匹配。但前述文件均以电子签署的形式确认，A银行对产品交易过程以及销售人员向林某提示产品风险等均未以书面或者录像的形式进行保存，因此A银行有违卖方机构的适当性义务。若林某最终遭受投资损失，司法机关判令A银行承担相应赔偿责任的概率较大。但就目前的情况而言，虽然林某仍有逾百万本金未实现兑付，但由于本产品尚未进行清算，亦未穷尽司法手段进行追偿，最终是否出现亏损尚不确定。因此，若林某在此阶段通过法律诉讼要求A银行承担赔偿责任，法院可能会以投资损失尚未确定为由此驳回其诉讼请求。
（二）受到行政处罚的风险
商业银行销售理财产品，若未落实《商业银行理财业务监督管理办法》、《理财公司理财产品销售管理暂行办法》、《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》、《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》、《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》等法律法规的要求，将面临被监管部门实施行政处罚的风险。
涉金融消费者权益保护的监管规定是不断发展完善的过程，在《理财公司理财产品销售管理暂行办法》（2021年6月27日起施行）和《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（2020年11月1日起施行）出台前，商业银行开展涉金融消费者权益保护业务一直缺乏系统、全面、细致的监管规定，两份办法的出台进一步明确和提高了监管要求。因此，若业务开展时尚未有相关监管要求出台，虽然按新法应认定违规，但监管部门也不宜以新法为依据对商业银行进行处罚。
五
对商业银行开展涉金融消费者权益保护业务的建议
（一）全面梳理涉金融消费者权益保护业务的法律法规，完善行内政策制度。严格落实监管要求，不仅可以避免行政处罚风险，亦是履行金融产品卖方机构适当性义务的体现，可以防范因理财销售纠纷产生的民事赔偿风险。商业银行应对现行涉金融消费者权益保护业务的法律法规中涉及金融机构操作要求的内容进行细致梳理，若行内政策制度违背现行法律法规要求，或者内容有待细化的，则及时进行修订完善，在政策制度层面指引从业人员合法、合规开展涉金融消费者权益保护业务。
（二）检视行内涉金融消费者权益保护业务在开展过程中是否全面落实现行监管要求。以理财产品销售业务为例，现行法律法规主要从风险评估（包括产品和投资者）、风险提示、宣传销售文本、销售场所、交易记录和资料保存、销售人员等方面对金融机构提出操作要求，商业银行亦应从以此多角度检视在业务开展过程中是否已全面落实监管要求。对于不符合监管要求的应及时整改，确保在业务操作层面落实监管要求。
（二）加强一线从业人员的法律合规培训，践行合规发展理念。在开展涉金融消费者权益保护业务的过程中，许多一线从业人员往往缺乏合规意识，受业绩利益驱动，容易违规操作。故对于支行、网点、理财业务和私人银行部门员工等一线营销、操作人员，商业银行应加强法律合规培训，要求其学习实践相关法律法规和行内政策制度，灌输合规发展理念，使所有一线人员做到知法规、懂法规、守法规，从根本上杜绝违约操作。
特别声明
